【編者按】
本欄目以專業性和權威性為核心主旨，匯聚眾多領域的專家學者，以深厚的學術背景和豐富的實踐經驗，為讀者提供專業、深入、有見地的觀點和解讀。錢衛清律師團隊希望通過這個欄目，推動文博與收藏專業知識的傳播，促進學術交流，提升公眾對專業領域的認知和理解。錢衛清律師團隊尊重每位專家的學術自由和獨立性，文章內容僅代表作者個人觀點，不代表中國網中國民藏頻道的立場。
古玩城為什么不好玩了？——古玩與文物的法律界定
錢衛清
前言
古玩還能不能玩了？古玩城為什么不好玩了？古玩城路在何方？——很多收藏家密切關注古玩城未來的發展，以及如何有效經營古玩藝術品的問題，當下中國古玩城發展過程中面臨的困境問題亟待回應。
北京大成律師事務所錢衛清律師團隊曾聯合全國工商聯古玩商會，召開關于古玩業發展的高峰論壇，引起了廣泛關注和強烈反響。現有法律制度、執法體系對古玩城的發展存在制約因素，如何在當下的互聯網數字經濟時代，利用互聯網平臺重新整合發展古玩市場至關重要。
把數以十億計的民間收藏，通過古玩市場這個平臺進行經營，有效拉動消費，使得整個行業獲得全新的發展，是業界的共識與愿景。
古玩收藏與古玩城發展的困境
古玩收藏是廣受普通老百姓喜歡的巨大產業，盡管這個產業最初是達官貴人、有錢人、有權人等小范圍群體把玩的領域。但是改革開放四十多年以來，有很多新出土的、出水的，還有長時間以來很多積攢的、家傳的藏品都逐漸呈現出來。前述數量如此之多、品類如此之高的各類古玩、藝術品、文物以及現代工藝品，吸引了大量的民間收藏愛好者。北京大成律師事務所錢衛清律師團隊已經對這個領域進行了十多年的探索，包括接觸大量文物犯罪案件，參與文物藝術品市場調研、文博產業政策制定和文物保護法的修改，深刻了解到文物、文博行業所面臨的困境、法律障礙和未來發展趨勢。
古玩城這種盈利模式已經走到了一個死胡同，古玩城受三年疫情影響經營逐漸蕭條，疫情后也并沒有出現報復性的消費或者是反彈的現象，古玩市場日益萎縮，使得無數從業者、收藏家、經營者陷入困境。古玩為什么越來越不好玩？古玩城為什么如此蕭條？古玩城還有沒有希望？
這一困境是多方面的，最大的困境是有好的東西賣不出去，其中收藏家群體面對的困境尤其顯著，目前號稱國內有八千萬收藏家、數十億計的藏品，卻沒有一個很好的模式。對這個問題，可以從古玩城經營模式的歷史發展過程來分析。古玩城、古玩市場的藝術品交易采用的是完全線下交易的方式，還停留在幾十年前僵化的地攤模式，沒有及時擁抱互聯網。實際上，在互聯網時代，通過抖音、快手、淘寶、京東等交易平臺展開的線上經營模式進行得如火如荼。在大數據時代、線上交易的時代，古玩市場并沒有依托互聯網轉變經營和交易方式，使得大量文物、古代藝術品或是文玩藏品沒有發揮拉動經濟、促進消費、實現共同富裕目標的作用。
經過與全國工商聯古玩商會多次探討研究，錢衛清律師團隊對古玩城的、發展問題提出了建議。社會各界尤其是古玩城的經營者、商戶、民間收藏愛好者、相關文物主管部門，以及整個文博產業的政策制定者都需要來關注古玩城的發展。我們從三個方面進行分析。
第一，文物和古玩的界限不清
文物和古玩的界限不清，錢衛清律師在高峰論壇上，專門做主題演講，分析了古玩經營過程中所涉及的文物和古玩的界限。
對文物和古玩認定的交叉與混淆，帶來的是古玩和文物的經營管理與打擊文物犯罪界限的不清楚，使得經營過程一旦涉及文物，就可能陷入法律紛爭，甚至可能被認定為倒賣文物犯罪。
錢衛清律師團隊代理了好幾起涉及倒賣文物犯罪的案件，很多是在古玩城交易的時候被抓，或者是通過網上交易被抓，事實層面不涉及犯罪，最后卻被認定是文物犯罪。由于文物和古玩的界限不清、法律認定標準不明，使得古玩經營者在經營過程中會產生恐懼，因為無法區分哪些是古玩、哪些是文物。
從法律上來說，古玩、古董、古代藝術品或者是舊貨市場淘來的舊貨，都涉及物權，即對物的占有、使用、收益和處分的權利。根據物權規定和所有權相關理論，只要持有古玩藏品，即使事后被認定為文物，收藏者也享有占有、使用、收益和處分的權利，也就是享有物權。只要沒有相反的證據證明是違法犯罪所得，例如盜墓等犯罪行為的違法所得，就可以對藏品進行處分、買賣。
實踐中的諸多問題，使得文物實際上變成一個偽概念。
為什么說文物是偽概念？因為目前文物的判斷是沒有標準的，文物是指具有藝術價值、歷史文化價值的古代遺存物件，現有的科學技術、判斷手段和認定標準并不能真正界定是否文物。
文物到底是什么？迄今為止沒有科學、完整的認定、鑒定規則和模式，更沒有權威機構進行有據科技檢測。現有的所謂文物鑒定機構基本上可以說是無據鑒定，僅是依托于眼學判斷、博物館系統認定文物的參照系統，雖然也有根據老瓷片做一些化學的對比研究，但目前所有這些檢測手段都不能夠科學、有據、系統認定什么是文物。
目前使用“文物”這一概念的國家很少。我國由于種種歷史原因，文物保護和發展政策滯后，導致文物認定、鑒定領域的科技檢測水平、登記備案、數據等發展都出現斷層，大量文物留存民間，不被承認不被保護。目前鑒定、認定標準和規范流程的缺失，是無法界定文物的根本原因。
實踐中收藏者、古玩經營者因為缺少相關專業背景，更不可能準確分辨藏品是否為文物。但荒謬的是，市場中的鑒定機構紛繁蕪雜、亂象頻出，機構資質不一，鑒定人員執業資格不一，缺少對文物鑒定活動的管理與監督。而文物行政管理系統的鑒定機構并不對市場開放，不承接市場鑒定需求，這必然導致古玩市場中文物的鑒定、認定的缺失。文物行業、文博市場發展，離不開文物的鑒定與認定，文物行政管理部門既不承接市場，也不對市場鑒定與認定給出可執行的規范、指導、培訓與監督體系，是行政不作為的表現，體制缺失是市場難以發展的根源。
目前的制度環境、文物鑒定模式和認知方法，如何能形成古代藝術品流通的產業化？《文物保護法》規定凡是出土的、出水的都屬于國家，這條規定并不是說民間收藏的文物一定是國家的，但這條規定很容易成為文物犯罪的依據。實踐中絕大部分文物，事后認定多數都是出水的、出土的或者祖傳的。但現實中對文物、古代藝術品、現代仿品等的認定是混雜的，普通收藏家并沒有確定標準可供鑒別，也沒有官方認定的權威機構提供真假認定或鑒定。
在論壇研討中，錢律師專門提出了古玩的系列認定標準。古玩作為物，按照物權規定完全是可以交易、買賣和收藏的，即使它有可能是文物，也是可以合法收藏的，藏家享有占有、使用、收益和處分的權利。所以對于文物和古玩的界限，實際上法律規定得很清楚，只不過現有的鑒定體系、認知體系無法達到區分認定的科學標準，也存在利益相關方刻意否定民間藏品的現象。基于目前這種偏差路徑，民間藏家藏品95%以上被認定為仿品、贗品，導致了我國文物藝術品市場難以發展，在影響力上無法與美國、歐洲的藝術品市場抗衡，尤其是無法打破西方在藝術品市場的定價指導權，致使中國頂級藝術精品在國際市場的價格遠低于其所承載的藝術、審美、歷史、文化價值。
二、古玩城經營模式亟待改變
古玩城將店鋪租給商家收取租賃費用，商戶銷售的藏品最終還是以藝術品、工藝品為主，也就是說經營文物是受到限制的。
上海市在2020年開始實施《上海市民間收藏文物經營管理辦法》，其中規定：“古玩舊貨市場內的商戶可以由市場主辦單位統一取得文物商店設立許可，依法從事文物購銷經營活動”。但這一模式在其他地區的古玩城并沒有推廣開來。
迄今為止，全國古玩城的經營還是傳統模式，沒有為商戶提供更多賦能。受疫情以及全球經濟周期影響，線下門店經營困難。很多商戶拓展銷售路徑，通過抖音、快手等網絡平臺進行經營售賣藝術品，但是網絡經營一旦涉及文物，公安機關會順著藏品的流轉路徑，將相關人員一并抓捕。藝術品經營和文物經營的交叉和限制，使得古玩市根本不可能發展起來。
三、集中聯合打擊的運動式打擊文物犯罪活動
文物領域聯合打擊、集中打擊幾乎成為常態，文物管理部門、文化執法部門、工商、公安、海關等部門聯合執法，對古玩城、拍賣機構和文物商店集中檢查，打擊文物犯罪活動。各地古玩城由于資質不足，商戶眾多且紛雜，成為聯合執法的重點盤查對象。盤查后經過相關部門鑒定，只要被認定為文物，基于認定、鑒定結論，古玩城商戶被判定涉及文物犯罪的風險極高。
我們認為，在古玩與文物的界定模糊不清的客觀現實下，把認定是否文物的責任歸于商家、店主，是不合理的。這種運動型執法模式和舉證責任倒置、客觀歸罪的形式與法治原則是相背離的。
文物犯罪需要打擊，但首先應當構建嚴謹的、科學的、規范的、權威的認定標準與程序。
錢衛清團隊辦理的文物犯罪案件，多數是在公檢機關查抄扣押之后，對相關藝術品進行事后鑒定，如果鑒定為文物，公安機關就直接進行抓捕，輔之以口供證詞，以文物犯罪提起公訴；法院庭審中被扣押的文物和專家鑒定意見均不在法庭予以質證，在實際案卷中，辯護人很難分辨罪名指向的文物，也難以對鑒定結論的依據進行質證；審判結果往往以鑒定結論為直接依據，輔助口供進行判定。
我們認為，首先多數鑒定是經不起推敲的無據鑒定；鑒定結論前置至抓捕階段，屬于客觀歸罪，是違反了刑事程序的；最重要的是，鑒定結論成為審判依據，實際上是文物行政替代司法審判，是鑒定結論代替審判結果。這是導致文物犯罪領域冤假錯案最直接的根源。
文物犯罪案件和辦理毒品犯罪案件類似，如果毒品沒有認定標準，根本無法判定構成毒品犯罪，關于毒品的標準國家制定得非常詳盡，且隨著全球毒品犯罪產業形勢實時更新。
但是文物領域，認定標準卻非常模糊且缺乏可執行性。現在古玩和文物混雜在一起，交易流轉過程中必然存在交叉與混雜。文物判斷認定缺乏標準，文物管理部門和公安、司法部門對于文物認定、鑒定的相關標準、規范缺失，在此種情況下犯罪從何談起？
多年來，我們一直在呼吁文物認定標準的明確化、規范化、可執行化和可操作化。如果文物犯罪必須要設立前置程序，那么首要任務是要明確文物的認定標準，由此才能更好地規范市場行為，判斷是否構成文物犯罪。
同時，我們也呼吁取締倒賣文物罪罪名，倒賣文物犯罪實際上是從投機倒把罪演變而來。在文物認定標準缺失的當下去認定倒賣文物犯罪，是不妥當的。倒賣文物犯罪實際上指的是以牟利為目的倒賣國家禁止經營的文物。國家禁止經營的文物應當有明確的范圍和標準：可識別、可參照、可理解、可執行，可指導市場主體規范經營。在缺少明確的可識別的范圍和標準情況下，古玩經營應當放寬條件而不是直接從刑事層面進行介入。
再者，我們也在呼吁廢除對文物經營的限制，取消對古玩城設置文物商店資質的要求。文物商店本身是計劃經濟時代的產物，與現有商事法律制度的宗旨是相背離的。文物商店此類經營者不為經營后果承擔任何責任的制度早已被淘汰，把文物商店資質授權古玩城經營，本身就是制度的倒退。
古玩城經營如何破局？
錢衛清律師團隊結合多年實踐和調研，聯合全國工商聯古玩商會和古玩城經營者，提出整體解決方案，主要有以下幾個要點。
第一，古玩城經營者首先要在現有法律和政策框架下積極爭取古玩商戶權利，爭取資質合法，與商戶互惠共存，共擔風險，共求發展。
第二，古玩城構建自身合規體系，通過備案審核，與第三方權威機構進行確權合作，提供確權服務，構建誠信平臺，對沖古玩行業刑事犯罪風險。
第三，數字技術的發展是古玩城和古玩行業發展的新契機。古玩城要構建自己的數據體系，進行資源數據化整合，同時構建“三確”合規規則體系，促進和完善線上合規交易，建立屬于自己的完備商業鏈條，利用數據中臺建設改變散戶分散經營的狀態。
第四，對古玩城進行數字化轉型，與國家倡導的“博物館城”建設、城市文旅發展結合起來。通過數字技術和數據平臺建設，打造線上商城、展覽展示平臺，使得古玩城的發展呈現出可鑒賞、可流轉、可傳播、可宣傳的線上線下結合的新業態。
結語
目前，大成錢衛清律師團隊與各大機構聯合成立中國文博產業服務聯盟，鑒定、認定、評估、科技、文創、文化文旅、交易所、其他金融等機構均涵攝在內，為文博產業數字化大市場的建立、藝術品金融、古玩城轉型、文博+文旅投融資、博物館轉型、文物犯罪辯護等提供系列解決方案。錢衛清律師團隊也多次建議有關部門改變現有政策限制、提出修法建議，為文博產業發展、古玩城轉型提供支持。之后，錢衛清律師團隊會進一步提出中國文博產業法律政策發展與數字化轉型的新思路、新建議以及切實可行的法律方法和解決路徑。
我們期待文博產業相關的機構和企業、古玩城經營者、收藏群體等共同參與，形成合力，共同推動文博產業發展。期待和大家攜手，共迎中國文博產業發展新氣象！
編輯：楊俊康
統籌：莊洪海
校對：劉全海
審核：蔚力